AHLIN DOLJAK, Sara. Razvoj mediacije v pravdnih zadevah pri Okrožnem sodišču v Ljubljani od leta 2001 do 2019. Dignitas : revija za človekove pravice. 2020, [št.] 87-88, str. 219-233. ISSN 1408-9653. [COBISS.SI-ID 57096195]

V mediacijskih postopkih veljajo pravila, ki so lahko v različnih pravnih in mediacijskih sistemih različna. Nekatera izmed osnovnih civilizacijskih načel so tiste smernice, ki bi se jih bilo treba držati tudi v mediacijskih postopkih. Vsi vemo, da je postopek v mediacijah neformalen, vendar mora vseeno potekati po sporazumno sprejetih procesnih določbah in spoštovati nekaj temeljnih načel, ki so v določeni meri lastna (sodnim) postopkom, včasih pa lahko celo odstopajo od že znanih procesnih ukrepov. Prav v tem je odraz kakovosti mediacije. Človeku daje veliko večjo dispozitivnost in občutek, da je o lastni usodi odločal in odločil sam.

Vsak proces v pravnem pomenu je metoda zavarovanja ogroženih ali kršenih človekovih pravic. Kadarkoli imamo opraviti s sporom med dvema ali več strankami, kot je tudi v mediacijah, je nujno treba določiti vsaj temeljna pravila(1) za reševanje takih sporov.

Med trajanjem mediacijskega postopka lahko torej stranki aktivno sodelujeta in sooblikujeta njegova pravila, prav v tem je ena od kakovosti mediacij. Vendar je nekaj temeljnih načel, ki jih stranki ne moreta spremeniti in ostanejo nespremenljiva do konca postopka.(2)

Načelo zaupnosti 

Mediatorji, ki v praksi izvajamo postopke mediiranja, vedno že v uvodu strankam jasno povemo, da je postopek zaupen.(3) Strankam tako ponudimo tudi podpis izjave o zaupnosti, kar pomeni, da vsa dejstva, dokazi in navedbe, ki jih vsi udeleženci mediacijskega postopka izvemo v času postopka, ne morejo priti v prostor zunaj sten, kjer je potekala mediacija. To pomeni, da tudi v primeru, ko do poravnave med strankama/-mi ne pride, postopek mediacije nima nikakršnih posledic za poznejši sodni postopek. Gotovo je postopek mediacije zaupen tako v razmerju mediator - stranki/-e ter tudi v razmerju mediator - sodnik, ki bo isto zadevo pozneje morda obravnaval, pa tudi v razmerju do javnosti (na primer javna občila pri odmevnih zadevah) oziroma organov družbene kontrole. Ratio take ureditve je v tem, da morajo stranke mediatorju zaupati kot osebi, ki je strokovno usposobljena, dosledna, dobronamerna, ki si prizadeva za dosego skupnega cilja, tj. razrešitev spornega razmerja.

To načelo je zagotovo eno od vodilnih in najpomembnejših. Preobširno bi bilo navajanje argumentov številnih avtorjev v pravni teoriji (pravzaprav vseh, ki pišejo o mediacijah), kako odločilno je uresničevanje in spoznanje o pomembnosti načela zaupnosti v mediacijskih postopkih.(4) Načelo predstavlja eno glavnih prednosti nasproti sodnim postopkom. Obstajajo pa tudi primeri, ko vsaj v pravni teoriji ni konsenza o tem, kaj naj mediator stori, če na primer izve za kaznivo dejanje zlorabe otrok ali nevarnost za druge ljudi in premoženje. V takem primeru je zagotovo treba uporabiti načelo proporcionalnosti in s tem v zvezi test sorazmernosti, ki je že dolgo znan iz sodne prakse Vrhovnega sodišča ZDA (Supreme Court of USA) in je bil v zadnjih dvajsetih letih prevzet tudi v kontinentalni model tehtanja interesov ter pravičnosti.

Sicer pa lahko načelo zaupnosti opredelim na treh ravneh.

1. Razmerje mediator - stranke

Smisel predhodne predstavitve mediatorja v uvodnih besedah (kdo je, od kod je, koliko časa deluje, kakšne strokovne reference ima in predvsem, da v isti zadevi ne bo nikdar sodeloval ne kot sodnik ne kot odvetnik, izvedenec ipd.) je prav v dejstvu, da se pri strankah pridobi zaupanje. Stranka mora mediatorju zaupati; tudi zato, da mu lahko v morebitnem ločenem srečanju svobodno pove vse pomembne informacije in podatke ter dejstva, ki jih pred drugo stranko sicer ne bi povedala, pa tudi ne pred sodnikom, kadar bi šlo za postopek pripravljalnega naroka oziroma sodnega poravnavanja ali sojenja.(5) Še več, pogosto se v praksi mediatorja (kar vem iz lastnih izkušenj) zgodi, da želi stranka nekatere podatke ohraniti zgolj v odnosu do mediatorja.(6) Taki podatki se pogosto dragoceni za to, da lahko mediator svoje delovanje usmeri v vodenje postopka k prihodnji rešitvi, ne pa k razčiščevanju preteklih travm in konfliktov.

Moja praksa je taka, da stranke ločenega srečanja vedno vprašam, katere podatke lahko drugi stranki (na naslednjem ločenem srečanju z njo) razkrijem in katerih ne. To je ena od metod, ki pogosto obrodi bogate plodove. Stranke dobijo občutek, da upravljajo s postopkom in da jim mediatorji zgolj pomagamo kot tretja nevtralna oseba.

Načelo zaupnosti je seveda podkrepljeno z načelom tajnosti, saj postopek ni namenjen javnosti in tretje osebe mediaciji ne morejo prisostvovati. Kadar je na mediaciji prisotna strokovna javnost, morajo tudi vsi prisotni podpisati izjavo o zaupnosti.

V postopku velja načelo ustnosti, saj se ne piše zapisnik in pogovori se tudi ne snemajo. Vedno je treba strankam povedati, da tisto, kar si mediator zapiše, velja zgolj za njegov opomnik, ne pa za zapisnik.

2. Razmerje mediator – sodnik

Pogosto se zgodi, da v času mediacije pride do procesnih zapletov. Mediator je dolžan stranke in sodnika na to opozoriti zgolj v primeru, če stranke predlagajo predolgo odložitev odločitve v mediaciji. Le v takem primeru je treba pravdni spis vrniti sodniku,(7) ki mora odločiti o željah strank, da bi se postopek na primer prekinil ali bi miroval - v smislu Zakona o pravdnem postopku - ZPP.(8) Pooblastila mediatorja ne sežejo tako daleč, saj je dolžan spor rešiti v treh mesecih. Osnovni načeli mediacijskih postopkov sta namreč njihova hitrost in neposrednost.

Zagovarjam stališče, da mediator o zadevi tudi sicer ne sme govoriti s sodnikom, ki je zadevo odstopil v mediacijo, še manj jo komentirati. Zgolj procesni zadržki so lahko (in to samo pisno) razlog za vzpostavitev stika z razpravljajočim sodnikom, nikakor ne kaj drugega. T. i. »domačnosti« je v pravosodnih sistemih že tako ali tako preveč, tudi v sodstvu. Če želi mediator ohraniti svojo strokovno pozicijo, mora vzpostaviti stik s sodnikom zgolj s pisnimi uradnimi zaznamki, z morebitnim vračanjem spisa v pravdo itn., skratka, lege artis. Prav zato in le na tak način si lahko tudi v prihodnje obetamo zaupanje strank v mediacijah.

3. Razmerje do javnih občil

 

Mediacijski postopek je tajen, kar pomeni, da ga tretji (novinarji) ne morejo poslušati in mu prisostvovati.(9) Mediator novinarjem ne more poročati o postopku mediacije in tretjim osebam ne sme govoriti o konkretni zadevi. Pomembno je, da mediator v poznejši pravdi tudi ne more biti priča, saj sme odreči pričanje o dejstvih, za katere je izvedel pri opravljanju svoje mediatorske funkcije. Zanj velja dolžnost, da mora tisto, kar je izvedel pri opravljanju te dejavnosti, ohranjati kot tajnost.(10) Četudi ga katerakoli od strank v mediaciji predlaga za pričo v poznejši pravdi (po neuspešni mediaciji), mora tako pričanje odkloniti.

Izjeme od načela zaupnosti - kdaj sme mediator razkriti podatke?

 

Menim, da bi morala biti zaupnost mediacijskega postopka v ospredju, ko gre za dolžnosti, ki jih mediatorju nalaga kazensko pravo. Zavzemam se za stališče, da nobena navedba stranke v mediaciji ne more biti dokaz v morebitnem poznejšem sodnem postopku. To je načelno stališče, saj je od mediatorja neživljenjsko pričakovati, da bo z bagatelnimi podatki o kaznivih dejanjih (mala tatvina, lahka telesna poškodba, ponarejanje listine itn.) seznanjal pristojne organe. Mediator ni v vlogi navadnega državljana, ki naj bi bil načeloma vedno, kadar izve za kaznivo dejanje, o tem dolžan obvestiti za to pristojne organe.

Pa vendar v teoriji nastajajo dileme, kaj storiti, če mediator pri svojem delu izve za katerega od najhujših kaznivih dejanj, kot so na primer genocid, umor, posilstvo (posilstva namreč niti ni tako nemogoče pričakovati v okviru družinske mediacije)? V pravni teoriji ni enoznačnega odgovora na to vprašanje, niti ni konsenza o tem, kaj naj mediator stori, če med mediacijo izve za hudo kaznivo dejanje(11) ali za grozečo nevarnost za ljudi in premoženje. Menim, da mora mediator le v takšnem primeru »odmisliti« splošno dolžnost varovanja podatkov in udejanjiti dolžnost naznanjanja kaznivih dejanj organom pregona, pri tem pa uporabiti vse svoje strokovne sposobnosti, vključno z moralo, torej pravno znanje, da pretehta druge interese. V sporu poskuša postaviti mejo med manjšim in večjim zlom, kadar le-to trči ob načelo zaupnosti.

Vsakemu mediatorju bi priporočila, čeprav sama do takšne dileme v svoji praksi še nisem prišla, naj uporabi načelo strokovnosti in test sorazmernosti. Slovenska sodišča, še zlasti Ustavno sodišče RS, sploh pa Evropsko sodišče za človekove pravice v Strasbourgu, pogosto uporabljajo načelo sorazmernosti. Po mojem mnenju gre za primeren izhod iz moralne dileme in pravne situacije, v kateri se znajde mediator.

Obstajajo pa tudi nasprotna stališča. Tako na primer ameriška teorija poudarja, da zaupnost mediacijskega postopka ne more biti močnejša od dolžnosti, ki jih mediatorju nalaga kazensko pravo.(12) Menim še, da dolžnost zaupnosti, ki jo zapovedujejo profesionalni standardi skrbnosti, kot izhajajo iz kodeksov odvetniške poklicne etike, ne odstopa od stališča, ki sem ga zavzela. To velja skoraj brez izjeme in med strokovnimi profesionalnimi standardi glede zaupnosti v različnih poklicih (na primer zdravniki, duhovniki, odvetniki(13)) ni bistvenih razlik. Celo več. V slovenskem Kodeksu odvetniške poklicne etike (14) ter v Kodeksu odvetniških zbornic in združenj EU iz Bruslja (Code of conduct CCBE)(15) so take določbe zapisane in nedvomno govorijo tudi o privilegiranih pričah, kar odvetniki so in po načelu a maiori ad minus (16) zagotovo tudi mediatorji.

Sklep

Odgovoriti želim le na eno vprašanje, in sicer: ali je mediator vezan na kogentne predpise?

Mislim, da ne v celoti, temveč morda v skladu s tretjim odstavkom 3. člena ZPP, ki določa razpolaganja, ki nasprotujejo prisilnim predpisom in morali.

Kadarkoli bi mediator v mediaciji zaznal, da gre za (morda) težje kaznivo dejanje, bi seveda moral tehtati interese med zaupnostjo in splošnim pravilom zaupnosti mediacije.

Po mojem mnenju bi morala biti zaupnost mediacijskega postopka močnejša od dolžnosti, ki jih mediatorju nalaga kazensko pravo, (17) zlasti če gre za predlagalne delikte; seveda z zadržanostjo do najhujših kaznivih dejanj. To seveda ne pomeni, glede na materialnopravne predpise, naj mediator ne umakne svojega privoljenja za sodelovanje v postopku mediacije - če bi stranki želeli skleniti sporazum in kasneje sodno poravnavo - ki je v nasprotju z javnim redom in prisilnimi predpisi ter moralo. To še zlasti velja za družinsko mediacijo.

Zavedam se, da je moje stališče lahko sporno, vendar tako menim - dokler me ne bo kdo prepričal o nasprotnem. Hkrati se seveda zavedam vseh pasti in nevarnosti takega stališča.

(1) Kot določa drugi odstavek 4. člena Zakona o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah - ZMCGZ (Ur. l. RS, št. 56/08), da se vprašanja, ki niso izrecno urejena, rešujejo skladno s splošnimi načeli, na katerih temelji ta zakon, zlasti načeli prostovoljnega sodelovanja, enakega obravnavanja strank, avtonomije strank v postopku, zaupnosti postopka in nepristranskosti mediatorja.

(2) Več o tem Ristin, G.: Temeljna načela mediacijskega postopka, študijsko gradivo, izobraževanje mediatorjev, Ljubljana 2003, ARS, Okrožno sodišče v Ljubljani, in Betetto, N., Ristin, G., Hajtnik, Z.: Mediacija v teoriji in praksi, Društvo mediatorjev Slovenije, Ljubljana 2011.

(3) SSKJ ima pod besedo zaupnost navedeno: dejstvo, da se smejo o nekaterih stvareh seznaniti le določeni ljudje.

(4) Tako Šetinc Tekavc, M.: Mediacija - sporazumno reševanje sporov v teoriji in praksi, Učila, Tržič 2002. To načelo kar trikrat izpostavi kot posebna poglavja, na primer na straneh 27, 53 in 70.

(5) Glej 11. člen ZMCGZ.

(6) Kot določa tudi 10. člen ZMCGZ.

(7) Sodnik je dominus litis sodnega postopka.

(8) Ur. l. RS, št. 73/07 - UPB3 in nasl.

(9) Razen strokovne javnosti, komediatorjev, pripravnikov, študentov, bodočih mediatorjev - »observatorjev« itd.

(10) Glej 3. točko prvega odstavka 231. člena ZPP.

(11) V družinski mediaciji za zlorabo otroka.

(12) Znani so naslednji primeri: Tomlin v. Standard Telephones (1969) 1WL.R. 1378, ko je šlo za delovnopravna razmerja; Mc. Paggart v. Mc Paggart (1948) 2 A 11ER 754, CA - primer je zanimiv zaradi stališča o odpovedi privilegiju nerazkritja podatkov in dovoljenja mediatorju pričati kot »lastniku skrivnosti«; Henly v. Henly (1955) 1A 11 ER 590, kjer je sodišče mediatorju izrecno priznalo lastnost »lastnika skrivnosti«. Več o tem glej Šetinc Tekavc, M., naved. delo, str. 55-57.

(13) Glej odločbo U-I-115/14, Up-218/14.

(14) Na primer 43. člen določa: »Odvetnik naj se zaveda, da je zaupanje stranke osnovno vodilo, ki ga mora upoštevati in ga ne sme omajati.« Člen 4 določa: »Odvetnik samostojno oceni in po najboljši vesti odloči, upoštevaje vse okoliščine, kako naj ravna v vsakem posameznem primeru [...].« Menim, da bi to zagotovo lahko veljalo tudi za mediatorja, brez posebnih rezerv.

(15) Glej (6. 8. 2019).

(16) Tako tudi pravna teorija. Pavčnik, M.: Argumentiranje v pravu, Cankarjeva založba, Ljubljana 1998, str. 155.

(17) Gre za splošno pravilo v anglosaškem svetu, ki ga imenujejo withoutprejudice rule. Tako v Cutts v. Head (1984) (Ch. 280 at 380, itd.), obširneje v Šetinc Tekavc, M., naved. delo, str. 55.